Nach wochenlangem Hin-und-Her wurde letztlich der Beteiligung eines chinesischen Konzerns an einem Containerterminal im Hamburger Hafen grünes Licht gegeben. Zumindest teilweise. Die Bundesregierung genehmigte die Beteiligung nur, weil diese jetzt in einem geringeren Umfang als ursprünglich angedacht erfolgt. Hingegen hat die Bundesregierung den Verkauf einer Chipfertigung des Dortmunder Unternehmens Elmos Semiconductor an einen chinesischen Investor untersagt. 

Genauer gesagt erfolgt diese Untersagung oder – wie im Cosco-Fall – die Freigabe durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWK). Das BMWK hat in den beiden genannten Fällen eine sog. Investitionsprüfung vorgenommen. Doch was ist das eigentlich und wie läuft so etwas ab? Und welche Bedeutung hat eine solche Prüfung im Rahmen von Unternehmenstransaktionen?

 

Was ist eine Investitionsprüfung (FDI-Prüfung)?

Grundsätzlich wird eine Investitionsprüfung dann bedeutsam, wenn Investoren aus dem Nicht-EU-Ausland ein deutsches Unternehmen komplett zu übernehmen oder zum Teil (ab 25 % der Stimmrechte) zu erwerben gedenken; sog. ausländische Direktinvestitionen (engl. „foreign direct investments“ = FDI). Dann hängt die letztendliche Wirksamkeit des Erwerbsgeschäfts von der Freigabe des BMWK ab. Dieses muss darüber befinden, ob es für die vorliegende Transaktion eine sog. Unbedenklichkeitsbescheinigung erteilt oder eine solche verweigert. 

Hintergrund dieser Überprüfungs- und Entscheidungsmacht des Bundesministeriums ist derjenige, dass es durchaus Unternehmensübernahmen bzw. Investitionen ausländischer Unternehmen geben kann, welche für die Sicherheit des deutschen Staates schädlich sein können, etwa wenn die Übernahme eines Rüstungs- oder speziellen IT-Unternehmens im Raum steht. Um sicherzustellen, dass entsprechend schädliche Auswirkungen durch ausländische Direktinvestitionen unterbunden werden, gibt es in Deutschland die hier in Rede stehende Investitionsprüfung.

 

Wie läuft eine Investitionsprüfung ab?

Die rechtliche Grundlage für ein Investitionsprüfverfahren bildet zusammen mit dem Außenwirtschaftsgesetz (AWG) allen voran die Außenwirtschaftsordnung (AWV). Dabei differenziert die AWV zunächst zwischen den sektorübergreifenden und den sektorspezifischen Investitionsprüfungen. Letztere betreffen nur Investitionen in Unternehmen im Bereich für bestimmte Rüstungsgüter und IT-Sicherheits-Produkte. 

Hingegen werden von dem Anwendungsbereich der sektorübergreifenden Prüfung erst einmal alle Unternehmen erfasst, unabhängig von ihrem Produktportfolio. Grundsätzlich sind diese nicht meldepflichtig. Jedoch gibt es auch Erwerbe, bei denen der Erwerber beim BMWK die Transaktion melden muss, also meldepflichtig ist.

Meldepflichtige Erwerbe

Ist der Erwerb meldepflichtig, so hat eine entsprechende Anzeige der beabsichtigten Investition beim BMWK durch den Erwerber zu erfolgen. Nach der Anzeige läuft eine Frist von zwei Monaten, in derer das BMWK zunächst darüber berät, ob es ein Prüfverfahren überhaupt eröffnen möchte oder nicht (sog. Vorprüfung). Entscheidet das Ministerium nicht (rechtzeitig) darüber, so gilt der Unternehmenserwerb als freigegeben. 

Entschließt sich das BMWK jedoch dazu ein Prüfverfahren zu eröffnen, so steht ihm ein Zeitraum von vier bis acht Monaten zu Verfügung, um den Erwerb auf Unbedenklichkeit hin zu prüfen und den Erwerb ggf. zu untersagen. Prüfungsmaßstab ist dabei die voraussichtliche Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Unternehmenserwerb. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erforderlich ist die Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft (EuGH, Urteil vom 14.03.2000, C-54/99). 

Meldefreie Erwerbe

Das heißt im Umkehrschluss aber nicht, dass man als Veräußerer bei einem nicht meldepflichtigen Erwerb grundsätzlich keine Meldung machen sollte. Dem Ministerium ist es möglich, auch bei nicht meldepflichtigen Erwerben bis zu fünf Jahre nach Abschluss des Vertrages von Amts wegen eine Prüfung einzuleiten und so bereits erfolgte und vollzogene Unternehmensübernahmen noch im Nachhinein zu untersagen und die Erwerbe rückgängig zu machen.

Um ein solch böses Erwachen nach Jahren der gelebten Unternehmensübernahme zu verhindern, haben die Parteien die Möglichkeit, einen Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung zu stellen. Ist der Antrag gestellt, so vollzieht sich dasselbe Prozedere wie im Fall der meldepflichtigen Erwerbe; d.h. zunächst Vorprüfung, ob ein Prüfverfahren eröffnet wird und ggf. anschließend das Prüfverfahren selbst. 

 

Fazit

Man ist als Unternehmer bei einem bevorstehenden Verkauf von Geschäftsanteilen mit ausländischer Beteiligung gut damit beraten, sich bei den Vertragsverhandlungen möglichst frühzeitig mit einer möglichen Investitionsprüfung auseinanderzusetzen und dies auch mit dem Verhandlungspartner zu erörtern. Auch im Rahmen einer grds. meldefreien Unternehmensbeteiligung kann die Beantragung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung für die nötige Rechtssicherheit sorgen.

Ob ein Prüfungseintrittsrecht des Ministeriums besteht und welches Vorgehen im Einzelfall angezeigt ist, muss sorgfältig und umfassend geprüft werden und kann im Rahmen einer Unternehmenstransaktion entscheidend sein.